中行在“原油宝”事件中的法律责任初析

　　4月23日消息，微博网友“林登万大人”今日转载了一位不愿意透露姓名的作者所写的题为《中行在“原油宝”事件中的法律责任初析》的文章。

　　以下为文章全文：

　　中行在“原油宝”事件中的法律责任初析

　　(作者是我一位朋友，由于特殊原因不能公布文章作者姓名)

　　美国时间4月20日，WTI原油5月期货合约CME结算价为-37.63美元/桶，由此导致大量在中行进行“原油宝”交易的投资者除赔光本金外还倒欠了银行数倍于本金的资金，这种在无杠杆投资交易中几乎不可能出现的穿仓情况，在金融界引起了强烈的反响和投资者的愤怒。对于中行“原油宝”事件，已有不少文章从经济、交易方面进行了分析和评论，本文仅从法律上对中行在原油宝事件中的法律责任进行初步分析。本文所依据的主要事实依据来源于新浪财经的原油宝事件专题及原油宝投资者提供给笔者的相关协议，本文不是针对原油宝事件出具的法律意见，当事方据本文采取的任何法律行动，均同作者无关。

　　一、投资者交易的是什么东西？

　　很多投资者认为，他们交易的是原油现货。现在不是原油比矿泉水还便宜吗？我就算买个100桶才万把元，囤个几年稳赚不赔，就算再跌，总不能跌到零吧？

　　很遗憾，根据《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》，投资者在中行交易的“原油宝”并不是实实在在的一桶桶原油，而是一种金融市场产品、一份你同中行之间的合约，用法律语言来说，你交易的不是“物”，而是交易的“权利和义务”，你根本不可能在中行囤你的原油，而是必须在每个合约的最后交易日前进行轧差结算或者移仓。考虑到移仓后的合约最终仍然是要通过轧差来了结交易的，因此，你永远也不可能去交割你买的原油。至于各大银行推出的以“原油宝”为代表的纸原油的移仓成本有多高，这已经有很多专业文章揭示了其中的陷阱，这不属于本文评论的范围。

　　当然，几乎所有的投资者本质上来说都是追求价格差的投机者，没有人会去提货，但从法律上讲，现货交易、合约交易，完全是性质不同的两种交易，现货交易的是物权，合约交易的是债权。金融市场上最典型的合约交易就是期货交易。

　　二、格式合同的法律效力

　　在中行原油宝事件中最受人诟病的是投资者不但亏光了老本，反而被中行继续催债（见新浪财经《中行原油宝“闷杀”散户又“催债” 专家：协议是霸王条款》一文），如一名投资者持有20000手原油宝2005合约，按-266.12元平仓价计算，平仓损益达-920万元，倒欠中行500多万之巨！笔者虽然对投资者深表同情，但从法律人角度来说，我们要研究的是投资者是否应该在原油宝事件中赔偿中行因穿仓所导致的损失？

　　根据《中国银行股份有限公司个人账户商品业务交易协议》中的追偿条款，在交易过程中因各类原因产生客户交易专户透支、资金不足的事实时，银行有权进行追索，按照中行的理解，当然是应当包括因为负油价结算导致的穿仓，因此银行的追索权本身并无问题。但问题在于投资者因原油宝事件导致的穿仓损失是不是也适用这一追索条款？

　　《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《交易协议》系格式条款无疑，因此笔者认为这一条款是否适用原油宝事件，要分析原油宝穿仓产生的原因，到底是投资者的原因（包括投资者的主客观原因、协议约定应由投资者承担的第三方原因），还是因为中行自身的过错导致的。如果损失是因为中行过错导致的，则格式合同中的免责条款应属无效。

　　三、中行的风险告知义务

　　笔者相信，投资者在参与原油宝交易前，肯定是以某种形式进行了风险测试的，中行是不会在履行金融消费者适当性义务这种基础事项上翻车的。然而最高人民法院的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对适当性义务中的“卖者尽责”做了更详细的规定，即要求确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。中行在原油宝开户时的告知义务是否达到了这个程度？因为中行APP已经关闭了相关的链接，笔者也未从投资者处得到相关的告知文书和测试题，因此尚未知中行的告知详情，但从中行的开户协议文本来看，从未提到过投资者存在会亏损到本金以下的情况（而在这一点上，所有的期货公司都是做的很好的），因此可以大胆的推断中行并未尽到“卖者尽责”，而根据最高院《会议纪要》的精神，一旦卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。

　　四、中行在原油宝交易中的角色和责任