不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用

这两则新闻无疑给诸多外贸企业浇上了一盆凉水，随之而来的是一系列的疑问： 贸促会的不可抗力证明为为什么被拒？该证明有哪些国外机构会认可？证明的适用范围是有多大？如果该证明不被境外合作方认可，企业该如何应对？

为此，笔者简要梳理了国际贸易纠纷中与不可抗力有关的规定与案例，并总结出若干意见，供相关企业参考。

一、如果合同中没有约定不可抗力条款，只有在适用大陆法的情况下当事人才有权以不可抗力主张免责

国际贸易合同中通常都会明确约定适用法，而适用法是主张不可抗力免责的基础。

不可抗力规则（force majeure）源于《法国民法典 》和《德国民法典 》，根据这一规则，如果因为当事人意志以外的事件，造成对履行该合同来说是不可能克服的障碍，自然该允诺的道德义务便消失。在布莱克法律词典中不可抗力是这样解释的：不可抗力是指一种既不能被预测也不能被控制的事件或影响，它包括因自然原因引起的（例如，洪水和暴风）和因人引起的（例如，暴乱、罢工、战争）。

因此，即便合同当事人在合同中未明确约定不可抗力条款，在适用大陆法的情况下，也可以直接依据不可抗力规则主张免责。例如，我国《合同法》第117条就规定了“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，无需当事人在合同中明确约定；《联合国国际货物买卖公约》（CISG）第79条也有类似规定。

而普通法中则没有“不可抗力”这一法律概念，如果当事人没有事先约定，就不要期待突发事件的发生会导致法律的自动干预并免除责任，只能适用合同受阻理论（frustration）。

根据英国法院的判例，要构成合同受阻，需要 符合几个原则：

1.合同受阻等于是把合同杀死，必须尽量局限其使用。（因此在在实践中产生了受阻争议，往往都会由仲裁庭或者法院判决确定，很少会由一方提出，另一方自然接受）。

2.合同一旦受阻，合同立即终止，不需要双方一致同意，也不需要一方做出宣告。

3.合同受阻成立后，双方都没有了赔偿责任。

4.合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化，而不是合同当事人的行为导致。

5.想依赖合同受阻的一方必须对合同受阻情况没有过失和责任。

根据以上原则， 英国法院普遍认为， 只有实质上不能履行的合同才构成合同受阻。例如一个需要自然人履行的合同如果当事人死亡，合同受阻成立。如果合同的履行不是自然人而是一家公司，会判定合同受阻不成立，因为即使公司破产，也会由清算人或信托人履行该合同。

由此可见，与不可抗力规则相比，合同受阻理论更接近与我国《合同法》第94条规定的“因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同”的情形，在适用上要严格的多。 在这种情况下，官方机构出具的不可抗力证明也许只能成为参考性文件而非证据。

二、即便合同中约定了不可抗力条款，以不可抗力证明主张免责的，在普通法下不必然被法庭或仲裁庭支持

当前普通法在国际贸易中被普遍适用，但不可抗力条款是国际贸易合同中非常常见的，所以如果合同中有不可抗力条款，在适用普通法的情况下法院或仲裁庭也会将其作为裁判的基础。不过，根据英美法系法院的判例，当事人能否适用不可抗力免责还需要 符合种种条件：

1、明示的不可抗力条款是否包括了重大疫情或政府强制命令？

根据普通法下不可抗力明示的规则，由新型冠状病毒疫情导致的合同无法履行或迟延是否是不可抗力事件，将取决于合同的特定措辞，而不取决于当事方的意图。在不可抗力条款没有特别提及疾病、流行病或检疫的情况下，即便合同中使用了“上帝行为”，“政府行为”或诸如“当事方无法控制的其他情况”之类的通用措辞，同样很难获得法庭或仲裁庭的支持。

例如，在Sun Wah Oil＆Cereals Ltd.诉Gee Tai Trading Co. Ltd. [1993] HKC 132一案中，香港上诉法院裁定，该货物买卖合同中的“不可抗力/仲裁：适用的标准条款”是一个没有意义的术语，没有标准的适用条款。在此情形下，卖方不能以不可抗力为由免除其未能履行义务的违约责任。

2、不可抗力事件是否可预见或者可以避免？