【律师说】王红燕：新型冠状病毒感染的肺炎疫情对国际贸易的影响及应对建议

编者荐语：

疫情发生以来，中国政府一直本着对人民健康高度负责的态度，采取了最全面、最严格的防控举措，很多举措远超出《国际卫生条例》要求，被世界卫生组织总干事称赞为“设立了应对疫情暴发的新标杆”。国际贸易受影响的跨境企业王红燕律师会义不容辞的协助。

以下文章来源于燕语海外Grace Law Talk ，作者王红燕

燕语海外Grace Law Talk

王红燕律师，擅长于涉外法律服务，业务领域包括跨境投资与一带一路、涉外知识产权与跨境技术转移。Grace advises on international investment, IP and technology transfer.

一、序言

自2019年12月以来，我国湖北省武汉市发现了多起不明原因的病毒性肺炎病例。2020年1月上旬，国家卫健委初步确认了本次疫情的病原为新型冠状病毒（以下简称“新冠肺炎”或“本次疫情”）。其后，随着春运带来的人流高峰，我国多个省市也先后发现了新冠肺炎的病例。根据百度新型冠状病毒疫情实时大数据报告显示，截至2020年2月2月15时，我国国内已确诊病例14428例，疑似病例19544例，治愈病例354例，死亡病例304例，包括香港、澳门、台湾地区在内的34个行政区均有疫情发生。

随着本次疫情在全国甚至全球的蔓延，北京时间2020年1月31日凌晨3：30分，世界卫生组织（WHO）宣布将新型冠状病毒（2019-nCoV）疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）。

随着WHO的这一决定的公布以及国内各政府部门为有效应对疫情、阻断病毒传播路径出台的包括《关于延长2020年春节假期的通知》在内的相关管制政策的实施，本次疫情的爆发已经影响了国内企业大量民商事合同的履行，尤其是对从事国际贸易的企业产生了严重影响。

本文从中国法律的视角探讨本次疫情是否属于合同履行中的不可抗力、情势变更问题，并着重分析本次疫情被列为PHEIC的影响，并为企业提供相关法律建议。

二、本次疫情是否构成“不可抗力”

近期，法律业内人士对于本次疫情是否构成“不可抗力”进行了多方面的探讨。大部分学者专家认为新冠肺炎疫情属于法定的不可抗力，可作为法定免责事由；另一部分人认为新冠肺炎疫情是否属于不可抗力、是否可作为免责事由需根据个案情况而定。笔者赞同第二种观点。

（一）不可抗力的法律规定

我国关于“不可抗力”的相关法律规定主要体现在《民法总则》和《合同法》中。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

从上述规定可以看出，构成不可抗力需具备以下三个要件：1.该事件或情况系不能预见的；2.该事件或情况系不能避免的；3.该事件或情况是不能克服的。而在构成不可抗力后能否适用不可抗力制度的而免责，则还需具备另一个重要要件——该客观事件或情况不能归因于另一方，且直接影响到合同的履行。

（二）本次疫情构成“不可抗力”

作为一种突发的新型疾病，新冠肺炎的发生对于在疫情发生前已经签订合同的当事人来说，是无法事先遇见的。虽然在本次疫情出现的初期，在国内媒体上已经有相关新冠肺炎的报道与讨论，但专业医疗机构并未对此进行定论。因此，企业作为不具备专业医学知识的当事人，对本次疫情是无法预见的。

需要说明的是，本次疫情并不必然能够成为任何企业主张“不可抗力”的免责事由。如果企业在签订合同时系在本次疫情爆发之后，或者是在政府启动应急响应乃至“封城”之后，那么签订合同的当事人都应该对本次疫情对合同履行的影响进行适当斟酌考量，约定的履行期限也属于充分考虑了疫情的影响，因此原则上不得再将本次疫情认定为不可抗力。司法实践中，辽宁沈阳中院在沈阳新中城房产开发有限责任公司与刘卫东房屋买卖合同纠纷上诉案中就认为，虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但开发商在与刘卫东签署涉案的房屋买卖合同时（2003年4月25日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工和交房造成影响，但其仍在合同中约定2003年9月底交付房屋，故对于开发商提出的“非典”疫情构成不可抗力的主张不予支持。

作为一种突发性的传染病，新冠肺炎自2019年年底爆发至今，虽然各国医学专家日以继夜地在进行分析研究，但目前仍未有特效药或明确的诊疗方法可以治愈，也没有有效的方式方法可以阻断其传播，这对合同当事人来说，其属于不能避免、不能克服的客观事件。与此同时，对于政府部门为遏制疫情蔓延采取的延长春节假期、“封城隔离”等措施，企业既无法事先预见，也无法避免和克服。

从构成不可抗力的三大要件来看，新冠肺炎属于我国法律规定的“不可抗力”。这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。例如，在三亚市中级人民法院审理的的殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷案中，三亚中院认为“对于‘非典’疫情的影响，该疫情的发生是不可预见、不可避免，并且当时卫生医疗技术条件下为不可克服的”。

（三）本次疫情并不必然构成不可抗力的免责事由

根据前述《民法总则》、《合同法》的相关规定，适用不可抗力制度归根结底是为了免责。如前文所述，不可抗力要成为免责事由，还需具备另一个重要的要件，即该客观事件或情况不能归因于另一方，且直接影响到合同的履行。因此，在无合同明确约定突发性传染病属于不可抗力的情况下，本次疫情即便属于不可抗力，其也并不必然能成为不可抗力的免责事由。只有合同不能履行系由新冠肺炎疫情所导致的情况下，当事人才可以主张免责。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等，或者仅造成其他的间接影响，则可能属于情势变更（本文将会在第三部分对情势变更情况作进一步分析介绍）或者商业风险，不能适用不可抗力这一免责事由。

此外，由于本次疫情在全国不同省市地区、不同时期的蔓延爆发情况所有不同，因此在认定其是否构成不可抗力免责事由时，还应结合合同义务履行方所在地区疫情发展的具体情况、合同义务履行时间进行综合判断。对于疫情并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染新冠肺炎而拒绝履行合同、迟延履行合同的情况，则不能构成不可抗力的抗辩事由。

综上所述。对于本次疫情是否构成不可抗力的免责事由，笔者认为还应从结合个案情况进行整体分析，谨慎识别并加以应用，以保护各交易方的利益。

（四）本次疫情构成不可抗力免责事由的法律后果

如果合同双方对不可抗力事件发生后合同如何履行有约定的，基于意思自治原则，应遵从当事人的约定。如当事人对合同履行、双方责任义务等没有约定或者约定不明的，根据《民法总则》及《合同法》的相关规定，在本次疫情构成不可抗力免责事由的情况下，将产生以下法律效果：

1.部分或全部免除违约责任。

根据《合同法》第一百一十七条的相关规定，由于不可抗力引起的无法正常履行合同义务的，可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。此处减免的“责任”，主要是指合同约定的违约责任。而减免责任的“程度”，也需要视不可抗力对合同履行的影响而定。例如，A企业因本次疫情导致无法按时向B企业供货的，A企业以本次疫情属于不可抗力要求免除违约责任，该被免除的“违约责任”范围，也仅限于迟延交货部分的违约责任，而不能扩展到货物数量短缺、质量不合格等货品瑕疵引起的违约责任。

2.合同解除。

根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”，因此，当不可抗力对合同履行的影响达到一定程度时，当事人有权解除合同。需要注意的是，在以不可抗力作为合同解除事由时，只有当不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现时，当事人才能主张解除合同，且这个解除权，双方当事人均可以享有。例如，位于武汉的A企业年前与B企业订了价值10万元的年货，后因武汉封城导致B企业提供的年货无法按时送到到A企业，本次疫情结束后，由于合同目的已经无法实现，A企业、B企业均有权以不可抗力为由主张解除合同。

（五）企业主张本次疫情构成不可抗力免责事由应履行的义务

根据《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”因此，如企业拟主张本次疫情构成不可抗力免责事由的，还需履行以下三个义务。

1.通知义务

由于新冠肺炎疫情不同于地震、海啸等自然灾害，其发生具有一定的持续性，因此如果企业无法按照合同约定履约的，应及时通知合同相对方。通知的形式应符合合同约定，如合同无约定的，可以采取公司函、传真、邮件等方式告知。

2.减损义务

如本次疫情造成企业无法按约履行合同义务的，基于上述法律规定及诚实信用原则，企业应积极采取补救措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如果未采取有效措施防止损失扩大的，合同的相对方有权向违约方主张损失，这也与《合同法》对不可抗力的免责原则——依据原因与责任相适应的原则进行免责、而非当然地全部免除违约方责任——相符合。

3.举证义务

在本次疫情为全球人民所公知的情况下，对此进行举证应非难事，但这也并不意味着当事人可以免除举证责任。值得一提的是，2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会发布《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》的通知，为有关企业办理、出具与不可抗力相关的事实性证明。随后浙江贸促委、福建贸促委、深圳贸促委等多地贸促委均纷纷响应落实该文件的实施。2020年2月2日上午，中国国际贸易促进委员会为湖州某汽配制造企业出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书，协助企业最大限度地减轻因疫情造成不能履行合同的违约责任。

向中国国际经济贸易促进委员会申请出具与本疫情相关的事实性证明，申请操作步骤请查看附件一。根据需要，受到不可抗力影响的公司也可同时向相对方提供政府部门延长春节假期和延迟复工通知和翻译件。

如果新冠病毒疫情并不必然导致合同的履行不能，而应主张情势变更时，贵司也可将以上事实证明用于证明情势变更，协商变更合同。

三、新冠肺炎疫情无法适用不可抗力制度的处理——情势变更

如在某些情况下，新冠肺炎疫情不足以构成不可抗力，合同一方可考虑利用“情势变更”原则要求变更或解除合同。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生情势变更而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更合同内容或解除合同的原则。

与不可抗力不同的是，情势变更在法律制度中属于请求权，必须由当事人向法院发出请求，经法院审理后才能适用，而不可抗力属于形成权，可依照权利人的单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化，权利人可依据不可抗力直接向对方发出通知行使解除权。情势变更是基于公平原则由法院平衡合同当事人之间的权益得失，而不可抗力是法定的制度，只要满足相应条件，即可免除责任。

我国合同法司法解释（二）第二十六条详细规定了情势变更制度：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

情势变更的适用条件应满足以下几点：1.合同赖以存在的客观情况发生变化。2.该情况变化具有不可预见性。3.该情况变化既不属于不可抗力，也不属于商业风险。4.该情况变化发生在合同签订后，履行完毕前。5.继续履行合同会对一方当事人不公平。

情势变更的事由一般由法院在审理时根据个案的情况进行认定，实践中，常见的情况有超过一般商业风险导致的物价上涨或下跌、供需关系变化所导致的合同继续履行会对合同一方产生不公平的后果。在2003年“非典”疫情发生前，张某与饮食公司签订承包合同，由张某承包饮食公司的一家酒店，如无法继续承包经营时，张某应当支付一年承包费的30%作为违约金。后因爆发“非典”疫情，酒店经营发生困难，张某遂以“非典”疫情构成不可抗力为由要求解除合同。后法院认定，本案中，“非典”疫情不构成不可抗力，张某在疫情结束后仍可以履行合同，“非典”疫情并未导致合同履行不能。但是法院认为，“非典”疫情使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减，张某遭受的损失是显而易见的，在此情况下继续履行合同会导致显失公平的后果。因此，张某可以以情势变更为由要求解除合同，仅需赔偿饮食公司的直接损失，而无需承担其他违约金、间接损失或者预期可得利益。

可见，情势变更可作为不可抗力制度的有效补充，当相关情形不构成不可抗力时，合同当事人可考虑以情势变更为由要求变更合同或解除合同。但由于情势变更是基于公平原则来分配各方的损益，各方在发生情势变更后应当积极协商，尽可能降低已经产生的损失。

四、关于PHEIC的相关法律介绍

《国际卫生条例（2005）》中将符合以下条件的国际关注突发事件定义为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergencies of International Concern）：

通过疾病的传播对其他国家造成公共卫生健康危害；

可能需要采取协调一致的“国际应对措施”。

国际关注的突发公共卫生事件是世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级，这标志着此次事件已经不再是某个国家或地区的事情，而是已经成为了一件需要全球协作解决的问题。针对本次爆发的新型冠状病毒引发的肺炎疫情，世界卫生组织宣称，宣布国际公共卫生紧急事件状态并非因为中国的疫情变化，而是因为在其他国家疫情的传播，世界卫生组织对中国防控疫情的能力十分有信心。

（一）“国际关注的突发公共卫生事件”确定的流程

根据《国际卫生条例（2005）》中第十二条的规定，世界卫生组织总干事将按照条例规定确定相关事件是否构成国际关注的突发公共卫生事件。当然，这并不是说确定国际关注的突发公共卫生事件构成与否由总干事一人决定，当总干事评估情况后认定构成国际关注的突发公共卫生事件，其将会与本国领土上发生事件的缔约国就初步决定进行磋商，取得一致意见后，可根据条例第四十九条规定的程序作出决定。

（二）“国际关注的突发公共卫生事件”的应对措施

当世界卫生组织确定国际关注的突发公共卫生事件之后，其可以在缔约国的要求下，通过提供技术指导和援助以及对采取的控制措施的有效性评估（包括在必要时调动开展现场援助国际专家组）进行合作，或者其他进一步的援助，包括评估国际危害的严重性和控制措施是否适当。合作还包括建议动员国际援助以及支持国家当局开展和协调现场评估。

中国的此次疫情引发了全世界的关注，世界卫生组织宣布此次事件构成“国际关注的突发公共卫生事件”后，将提高各个缔约国的注意力，各缔约国也可从世界卫生组织处获得更多的支持和援助。

（三）针对“国际关注的突发公共卫生事件”的临时建议

如总干事确定正在发生国际关注的突发公共卫生事件，根据《国际卫生条例（2005）》的规定，其应当根据一定的程序发布临时建议，该临时建议可修改或延长，或根据需要发布其他临时建议。临时建议可随时撤销，并会在公布三个月后自动失效。

临时建议可包括对正在遭遇国际关注的突发公共卫生事件的缔约国或者其他缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包拟采取的卫生措施，其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。此次在宣布新冠病毒疫情为PHEIC的同时，世界卫生组织还宣布了七条临时建议：

第一，没有必要采取限制国际人员流动和国际贸易的措施，世卫组织不建议限制贸易和人员流动；

第二，必须支持那些卫生系统较弱的国家；

第三，必须加速疫苗、治疗方案和诊断方案的研发；

第四，必须打击谣言和错误信息的传播；

第五，必须审查准备计划、找出差距、评估所需资源以识别、隔离、治疗患者，防止疫情传播；

第六，必须与世卫组织和全世界共享数据、知识和经验；

第七，打败此次疫情的唯一办法就是，所有国家以团结协作精神共同合作，我们都身处其中，我们也只能共同阻止它。

五、本次疫情被认定为PHEIC的影响

（一）历次PHEIC对国际贸易的影响

自2009年以来，除了本次中国武汉新冠疫情，还有五起事件被世界卫生组织总共宣布为“国际关注的突发公共卫生事件”，分别为：

2009年的甲型H1N1流感

2014年的脊髓灰质炎疫情

2014年西非的埃博拉疫情

2015-16年的“寨卡”疫情

2018年开始（至今）的刚果（金）埃博拉疫情

其中，2009年甲型H1N1流感起于墨西哥、美国，后在世界范围内蔓延。世界各国纷纷采取旅行限制、禁止猪制品入境等严厉措施加以防控，这些措施包括：禁止物品入境；物品除害处理；中断交通：如加拿大航空公司和加拿大西捷航空公司宣布取消部分赴墨西哥航班；严格检疫，对游客进行隔离检查。此外还有旅行警告及限制等。

2014年西非埃博拉期间，我国对来自西非疫区的货物提出严格的检疫监管要求，对可能载有疫情发生地人员的航班实施严格的登机检疫，对来自疫情发生地的交通工具和货物实施严格的检疫处理，暂停疫情发生地特殊物品和相关动物及其产品入境，加强疫情发生地邮件、快件寄递入境的检疫查验处理力度。

此外1994年印度爆发的鼠疫、2011年日本核泄漏事件，其他国家均对当事国提高检验等级，对当事国的食品实施限制进口措施，印度鼠疫时期一些国家更是中断了与当事国的交通，使当事国遭受严重损失。

总的来说疫情对经济的影响主要在于交通中断，旅游业和消费产业的影响，以及在此基础上导致外商投资减少，产品出口困难，进而导致经济下滑。

（二）PHEIC对新冠肺炎疫情的影响

针对新冠疫情，世卫组织提出了具体建议，包括鼓励跨学科背景的专家学者继续调查病毒源头，病毒临床表现、病毒变异、传染性；支持卫生设施，加强湖北之外地区的监控；帮助卫生系统较弱的国家；研发疫苗、诊断方法等。值得关注的是，世卫组织并不推荐因疫情而限制旅行和国际贸易。世卫组织同时建议中国应在机场、港口进行尽量不妨碍国际运输的出境筛查。

以上属于按照《国际卫生条例（2005）》颁布的临时建议，“此类临时建议可酌情修改或延续”，“可根据第四十九条规定的程序随时撤消，……临时建议可修改或延续三个月。

六、对中国企业的建议

从当前形势看，新冠疫情对我国外贸企业的影响已经显现：部分外贸企业被迫停工停产无法完成订单、海外买家开始拒收中国的产品。如果疫情在短时间内得不到控制，出口电商卖家的大量包裹将可能被拒收，退货退款情况将越来越多，产品无处可销；各国海关如加大对中国商品的清关限制，也将对我们的跨境物流企业带来致命打击。

为此，当公司受到新冠疫情影响时，可以根据前文，考虑能否主张不可抗力和情势变更，从而尽量避免承担违约损害责任。在尚未出现纠纷时，采取以下措施防患未然：

1.全面梳理履行可能受新型冠状病毒疫情影响的合同（包括对方履行可能受影响的合同），并评估受影响的范围和大小。

2.己方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，评估是否解除合同。对方可能因不可抗力不能履行合同的，建议积极协助对方采取措施防止损失的进一步扩大。如果合同条款中未能考虑到传染病、疫情造成的履约影响，在与客户协商变更合同签订补充协议，或者新签合同时，建议将本次疫情对履约的潜在影响作为不可抗力、情势变更、免责事由或合同解除条件纳入合同条款。

3.当疫情可能影响顺利履约的，应及时与合同相对方沟通，尽到通知义务和协商一致义务。比如及时向客户发送《迟延履行告知函》、《担保函》或《解约通知函》等，并附上例如政府部门延长春节假期和延迟复工通知、中国国际贸易促进委员会出具的不可抗力证明等文件作为凭证。与供应商/客户的电话沟通可以录音，但电话沟通后均应追加书面形式协商一致，包括但不限于签订协议、发送电子邮件以及微信往来等。相关人员应保存好相关证据，为可能的诉讼/仲裁做好准备。

4.签订新合同应充分考虑目前的疫情环境，避免因不构成不可抗力而承担违约责任。

5.保留各项相关证据，为潜在民事诉讼提供依据。

附件一

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